Imagen/Leonel Pacas

Los puntos preocupantes de la nueva Constitución que propone el gobierno de Bukele

El 15 de septiembre de 2021, Día de la Independencia, el vicepresidente de la República Félix Ulloa cumplió una misión al presidente Nayib Bukele: le entregó en sus manos una propuesta de nueva Constitución. Especialistas en derecho constitucional consideraron que este es el comienzo de un proceso de legalización de la concentración del poder de Bukele, porque contiene modificaciones que rompen los candados establecidos por la Constitución que protegen la democracia. Este es un análisis, elaborado por GatoEncerrado con el acompañamiento de constitucionalistas, de lo más importante de la propuesta de reforma a 216 artículos de la Constitución de la República. 

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Por Karen Moreno

Por Karen Moreno

@KarenMorenoPala

El vicepresidente Félix Ulloa dirigió por 13 meses a un equipo ad hoc de abogados que elaboró una propuesta para reformar 216 artículos de la Constitución de la República. Algunas de esas reformas han encendido las alarmas de constitucionalistas y especialistas, consultados por GatoEncerrado, debido a que están encaminadas a “consolidar y concentrar más poder en manos del presidente (Nayib) Bukele”. 

En el fondo, no se trata de una propuesta de reformas al articulado, sino de una nueva Constitución. Con esto, Ulloa dio por cumplida la misión que el presidente Bukele le encomendó el 24 de agosto de 2020, a través del decreto ejecutivo 295, de realizar un "estudio, análisis, discusión y propuesta de todas aquellas iniciativas que tengan como objetivo una reforma constitucional, como base para una legislación moderna y eficiente, acorde a las necesidades actuales de la sociedad”. Esa misión le fue impuesta al vicepresidente seis meses después de que Bukele invadió con militares la Asamblea Legislativa, el 09 de febrero de ese año.

La consolidación del poder y el cambio de Constitución son dos cosas con las que Bukele coqueteaba desde el inicio de su mandato. Muestra de eso, según el politólogo Álvaro Artiga, es que el día de la invasión militar al poder legislativo, Bukele pretendía convertir el parlamento en una Asamblea Constituyente para cambiar la Constitución y permitir la reelección presidencial, bajo la excusa de que necesitaba la aprobación de un préstamo para su plan de seguridad denominado “Control Territorial”. La única razón de por qué la Asamblea no fue desmantelada ese mismo día, según lo que dijo Bukele públicamente, es que dios bajó de su trono en el cielo y, mientras los soldados con armas largas ocupaban el recinto legislativo, le susurró al oído: “paciencia”. Así de inverosímil.

Candados forzados

Germán Rivera, especialista en procesos constitucionales y presidente del Centro de Estudios Jurídicos (CEJ), explicó a GatoEncerrado que el cambio más grave en las reformas propuestas está en el artículo 248, que es una cláusula pétrea; es decir, que no puede reformarse bajo ninguna circunstancia. Actualmente, ese artículo establece el procedimiento para reformar la Constitución: la Asamblea Legislativa acuerda con mayoría de 43 diputados la propuesta y la siguiente legislatura ratifica con 56 diputados, “porque en el ínterin (en ese espacio de tiempo) hay un proceso electoral, que de alguna manera busca que haya participación, intervención del electorado para que conozca y pueda debatir sobre la reforma”. Pero el equipo ad hoc eliminó esos requisitos y planteó el referéndum; es decir, “una especie de consulta directa al pueblo (...) No hay mayor debate”, dijo el abogado.

En el documento “Exposición de motivos”, que acompaña el documento de las propuestas de reformas, el equipo ad hoc no argumentó nada sobre la razón por la que planteó el referéndum y se limitó a describir que “es un mecanismo para ratificación de reformas constitucionales”.

Durante la primera aparición pública del equipo ad hoc, el 17 de octubre de 2020, uno de sus miembros más reconocidos, Fabio Castillo, aseguró que era “amigo” del referéndum pero “enemigo” de usarlo para intentar la reelección presidencial. Ese mismo día, Ulloa dijo que el equipo iba a debatir el plazo para que un presidente de la República compita por la reelección. La propuesta finalmente alargó a seis años el ejercicio del cargo, eliminó el precedente establecido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) de diez años para buscar la reelección y lo acortó a cinco.

La Constitución actual, que data de 1983, fue creada a partir de una Asamblea Constituyente originaria, después del golpe de Estado de 1979 y en los inicios del conflicto armado. Entre las diferencias de las anteriores constituciones que rigieron al país está que los constituyentes incorporaron el mecanismo de reforma semirrígido, no hicieron mención de un cambio total de la Constitución o la convocatoria a una Asamblea Constituyente, con el fin de proteger la estructura política del país. Incluyeron en el mismo artículo 248 otras cláusulas pétreas, entre esas la reelección presidencial.

El equipo ad hoc elaboró un paquete de documentos que contienen sus argumentos para proponer cada una de las 216 reformas a la Constitución de la República.
En esta carta, el equipo ad hoc detalla que la propuesta de nueva Constitución de la República contiene 216 modificaciones a los 274 artículos de la Constitución vigente, de los cuales 147 corresponden a nuevos contenidos y 35 a supuesta mejora de redacción, 7 nuevos artículos incorporados, 8 sustituciones de otros artículos y 19 derogatorias.

En la resolución 6-2020/7-2020/10-2020/11-2020 de la Sala de lo Constitucional de la CSJ, que declaró inconstitucional la convocatoria del Consejo de Ministros de Bukele el 09 de febrero para que los diputados aprobaran un préstamo, los magistrados recordaron que “la razón de que El Salvador cuente con tantos reemplazos constitucionales a lo largo de su historia se debe a los múltiples golpes de Estado que implicaron rupturas constitucionales”, pero también porque fueron “un mecanismo del presidente de la República de turno para extender su mandato”. Por tanto, la Constitución actual limita las aspiraciones dictatoriales.

La justificación que dio el equipo ad hoc para modificar el artículo 88 de la Constitución fue que "se reconoce el derecho a la reelección". Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) declaró, el 7 de junio de este año, que reelegirse no es un derecho humano autónomo, “pues no cuenta con reconocimiento normativo en la Convención ni en la Declaración Americana, y de forma general, en el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos, en otros tratados internacionales, en la costumbre regional, ni en los principios generales de derecho”.

Jonathan Sisco, abogado constitucionalista consultado por GatoEncerrado, planteó que uno de los escenarios posibles a partir de las reformas constitucionales es que el presidente Bukele y el vicepresidente Ulloa podrían turnarse en la presidencia generando así una “rueda de caballitos”. La adopción del referéndum, además, permitiría reformar la Constitución con 43 votos, como si se tratara de una ley secundaria, con el peligro de que “sea a la medida del presidente de turno”.

Al inicio del proceso de estudio de reformas, al abogado Fabio Castillo no le pareció preocupante que la iniciativa viniera del Ejecutivo, e incluso llegó a afirmar en la décima sesión, del 19 de diciembre de 2020, que “en el año de 1991, para los Acuerdos de Paz, el entonces presidente de la República (Alfredo Cristiani) fue quien propuso (reformas a la Constitución) y ninguna de las organizaciones que hoy critican el estudio dijeron absolutamente nada”. Dos días después de la destitución del fiscal general y de magistrados de la Sala de lo Constitucional de la CSJ, el 1 de mayo pasado, Castillo reconsideró su postura y señaló que “se dio un indebido proceso”, luego calificó como “tirano” al presidente Bukele y renunció al equipo ad hoc, tal como expuso en una carta pública. Para ese momento, el estudio para proponer reformas ya llevaba “casi en un 80 % del trabajo”.

En esa misma misiva, Castillo exhortó a Ulloa a “no renunciar a tu cargo de vicepresidente, el destino quizás te exija asumir la jefatura de Estado y de gobierno y, si no estás tú, ya nos podemos imaginar a quién elegiría la Asamblea Legislativa", refiriéndose a una posible reelección de Bukele.

La noche del viernes 3 de septiembre, el dios que le pidió “paciencia” a Bukele quizá se durmió temprano o estaba ocupado y por eso no dijo nada cuando la nueva Sala de lo Constitucional impuesta por el presidente, a través de su Asamblea Legislativa, avaló la reelección presidencial, a pesar de que la Constitución lo prohíbe de forma clara en reiterados artículos. 

Ulloa siempre ha tenido clara esta prohibición, incluso dijo el pasado 25 de octubre a El País que Bukele “no ha tomado aún la decisión (de reelegirse). Nuestra Constitución tal y como está redactada actualmente no permite la reelección inmediata”. Aún así, después dijo que el problema está en la redacción del artículo, porque no aclara cuánto tiempo debe esperar para reelegirse.

José Chacón ingresa a la Corte Suprema de Justicia cerca de la medianoche, después del descabezamiento de la Sala de lo Constitucional y ser nombrado de manera irregular como magistrado. Foto/Emerson Flores.

Si bien es cierto que Bukele aún no ha expresado públicamente que busca la reelección, GatoEncerrado reveló que el secretario jurídico Javier Argueta se reunió ese mismo 3 de septiembre, en horas de la tarde en Casa Presidencial, con cuatro de los cinco magistrados del Tribunal Supremo Electoral (TSE), para comunicarles que la impuesta Sala de lo Constitucional iba a emitir una resolución que avala la reelección presidencial y para saber si estaban de acuerdo. Al día siguiente, los magistrados publicaron un comunicado informando que iban a acatar la resolución.

¿“El Estado soy yo”?

Entre las propuestas de reformas, hay un “capítulo único” que se incorporó al borrador y que llama la atención de los abogados titulado El Estado, ubicado antes del artículo 1 de la Constitución, en el cual se lee que “El Salvador es un Estado soberano, republicano y democrático”. La justificación del equipo para crearlo es que el concepto de Estado no estaba expuesto "de forma sistemática", a pesar de que reconoce que esto ya estaba establecido "de forma dispersa".

Para Rivera, anteponer este artículo único al artículo 1 implica volver a la época antes de la Constitución de 1950, cuando la persona estaba al servicio del Estado y no al revés. 

“El Estado es poder. Si tenés una concentración de poder como la que estamos viendo con el actual presidente (Bukele), el Estado es el presidente, y ese es un grave peligro. Cambiás la naturaleza misma del Estado”, agregó el especialista, quien señaló que la institucionalidad en su conjunto debe velar por el bienestar público.

Paso firme atrás

Contrario a las reformas constitucionales de 1991, que restaron poder al Ejército como parte de los Acuerdos de Paz, el proyecto de Ulloa podría abrir las puertas a legalizar la participación política que en la práctica ya tiene la Fuerza Armada (Faes) en los asuntos públicos del país, tal como advirtieron abogados constitucionalistas a esta revista cuando representantes de la Faes, entre ellos el ministro de Defensa René Monroy, se refirieron a “la politicidad de la Fuerza Armada” y que “como militares a veces hasta nos cohibimos de actuar como un ciudadano normal, por la misma naturaleza de la institución”. Así lo dijo durante su participación en la sesión del 23 de enero de este año. 

El artículo 211 de la Constitución vigente se limita a estipular que el Ejército "es obediente, profesional, apolítico y no deliberante", pero la propuesta de reforma agrega, entre otros puntos, que tendrá "las atribuciones que les confiera la ley y esta Constitución". Para justificar la reforma, el equipo ad hoc se limitó a decir que "la coordinación que debe existir para el ejercicio de sus funciones serán desarrolladas por ley".

A juicio del constitucionalista Sisco, esta reforma más bien permitiría que la Asamblea Legislativa pueda dotar de más facultades a los militares, o que la Sala de lo Constitucional de la CSJ, que ahora es afín al gobierno de Bukele, lo haga por medio de resoluciones.

Colegio de abogados y Notarios

En relación a la independencia de los funcionarios del Órgano Judicial, los abogados consultados por esta revista tienen particular preocupación por los cambios estructurales que propuso el equipo ad hoc. Gabriela Santos, docente del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas (UCA), criticó la naturaleza y la conformación del nuevo Tribunal Constitucional que está planteado en la nueva Constitución.

“La Sala de lo Constitucional ha dicho en su jurisprudencia que, aunque administrativamente pueda estar integrada junto a otras salas, tiene las características de un Tribunal Constitucional que tiene autonomía, que las sentencias son de obligatorio cumplimiento, incluso para las otras salas, y que tiene un rango jerárquico superior”, explicó Santos a GatoEncerrado. 

De acuerdo con la docente, eso demuestra que hay jurisprudencia de que la Sala de lo Constitucional ya tiene esa jerarquía y no es necesario reformar la Constitución. En relación a la importancia de que estos puntos estén a nivel constitucional, Santos dijo que la intención real de las reformas “es capturar las distintas instituciones del Estado”.

La elección de magistrados para el Tribunal Constitucional y en general de la CSJ, del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ) e instituciones que ejercen controlaría como los titulares de la Fiscalía General de la República (FGR), Defensoría del Consumidor, Tribunal de Ética Gubernamental (TEG) y un miembro del Instituto de Acceso a la Información (IAIP), estaría a cargo de un nuevo organismo: el Colegio de Abogados y Notarios. Este proceso, que no lo contemplan las propuestas de reformas, lo regularía la Asamblea Legislativa, que actualmente tiene mayoría de diputados afines al Gobierno.

Esta revista publicó cómo asociaciones de abogados vinculadas al partido del presidente Bukele, Nuevas Ideas, realizaron el primer intento de impugnar el proceso de elección de magistraturas, bajo el argumento de que había “intereses políticos” detrás. El artículo 186 de la Constitución vigente establece que la elección de magistrados será el resultado de un listado del CNJ y otro producto de votación de abogados. Si bien es cierto, organizaciones civiles han criticado “falencias” en ambos procesos de elección, el procedimiento propuesto por el equipo ad hoc no da garantías de independencia. 

El equipo ad hoc no argumentó las razones por las cuales se debía crear el Colegio de Abogados y Notarios y se limitó a enlistar sus funciones. En relación a la modificación de ese artículo, la Matriz General del equipo solamente colocó como justificación “la evolución de la carrera judicial

Nuevo instituto electoral 

El equipo ad hoc también propuso la creación del Instituto Nacional Electoral y la Sala de lo Electoral, en el artículo 208. Es decir, eliminaron al TSE para que el nuevo instituto se encargue de las funciones administrativas (como la organización de las elecciones y otorgamiento de acreditaciones) y para que las funciones jurisdiccionales (como sanciones y resolución de controversias) la ejerza la nueva Sala. Tanto Sisco como Rivera coincidieron en que así se crea “una zona exenta de control constitucional”.

Marlon Harold Cornejo Ávalos, miembro del equipo ad hoc, dijo, en la entrevista que los diputados de la Asamblea le hicieron para optar a una magistratura de la CSJ, que era impulsor de esa separación de las funciones en materia electoral.

La abogada y docente Santos indicó que el problema también está en la conformación del nuevo Instituto Electoral, el cual sería escogido, según la propuesta, “con el voto favorable de por lo menos dos tercios de las diputaciones electas”, a través de cinco ternas: cuatro provenientes de partidos políticos o asociaciones que hayan obtenido mayor cantidad de votos en la última elección presidencial, y la quinta del Colegio de Abogados y Notarios.

La docente de la UCA señaló que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional “le había apostado a la despartidización del Tribunal Supremo Electoral”; es decir, la propuesta de reforma no tuvo en cuenta la historia constitucional, en ese sentido, “volvemos a retroceder”. 

José Marinero, abogado especialista en derecho constitucional, concluyó que la Constitución ya fue reformada por el gobierno de Bukele sin necesidad de cambiar el texto, cuando la Sala de lo Constitucional impuesta dio pase libre a la reelección presidencial inmediata. 

“El proceso de reforma no ha terminado, apenas va comenzando; lo que se ha presentado es un borrador de Ulloa. Ahora viene la oportunidad para que a la Asamblea Legislativa se le ocurran las mil ideas absurdas y que se inventen que el pueblo las está pidiendo”, indicó Marinero a GatoEncerrado.

Leer con lupa

El equipo ad hoc incorporó derechos en la nueva Constitución, que pretenden ser reformas positivas a simple vista, pero en el fondo hay cambios negativos, de acuerdo con el análisis de abogados consultados por esta revista. Por ejemplo, el artículo 248 agregó la cláusula de conciencia y el secreto profesional, pero seguidamente añadió que “la ley (lo) regulará”. El constitucionalista Jonathan Sisco señaló que esto podría permitir a la Asamblea Legislativa establecer excepciones al secreto profesional que utilizan los periodistas para sus investigaciones, y prácticamente la posibilidad de ordenar revelar fuentes. 

En relación a las fuentes anónimas, funcionarios del gobierno de Bukele ya han hecho amenazas para que periodistas revelen sus fuentes de información. El asesor jurídico de la Presidencia Javier Argueta, por ejemplo, amenazó públicamente a dos periodistas de GatoEncerrado para que publicaran los nombres de las fuentes anónimas de información, después de revelar una reunión secreta entre ese funcionario y magistrados del Tribunal Supremo Electoral (TSE) horas antes de la resolución de la Sala de lo Constitucional de la CSJ que avala la reelección presidencial.

Ese no es el único artículo preocupante en relación a los medios de comunicación. El artículo 53, que regula el derecho a la educación, fue modificado para que los medios de comunicación tengan la obligación de "colaborar con el Estado en la promoción de la educación y la cultura, en los términos establecidos por la ley". Sisco consideró que este nuevo inciso podría permitir al Estado crear y revisar contenido, así como obligar a los medios de comunicación a difundirlo.

La nueva Constitución también incluye la colegiación obligatoria para todas las profesiones. En relación a este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85, ha concluido que las razones de orden público que son válidas para justificar esta medida en otras profesiones no pueden invocarse para el periodismo, “pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención”, sobre la libertad de pensamiento y expresión.

Cumplir la Constitución

Para los abogados consultados no es necesario reformar la Constitución actual para garantizar el respeto a los derechos humanos, aunque algunos reconocen excepciones en casos como la interrupción del embarazo.

De acuerdo con el "Análisis del anteproyecto de reformas a la Constitución de la República" de Cristosal, la norma constitucional se caracteriza por su aspiración a la durabilidad, por tanto, su reforma se regula de manera diferente a las leyes secundarias, lo cual está establecido actualmente en el artículo 248 de la Constitución, mediante el acuerdo y ratificación de dos legislaturas. Pero la actualización de la Constitución también ocurre a través de las resoluciones judiciales de la Sala de lo Constitucional, y ha sido de esta manera que precisamente se ha reconocido el derecho de acceso a la información, salario mínimo del sector doméstico, indemnización por retiro voluntario, entre otros. Por otro lado, según el análisis, las leyes son de obligatorio cumplimiento y los diputados pueden reconocer derechos a través de la legislación secundaria.

El vicepresidente Ulloa, sin embargo, expresó en una entrevista que “el momento de una reforma constitucional es cualquiera (...) cualquier momento es el momento”. Pero, además, este proyecto ha sido un sueño personal de Ulloa, según comentó en esa misma ocasión, cuando dijo que con el doctor Fabio Castillo han hablado de reformar la Constitución: "desde hace muchísimos años, desde que fue mi profesor en la universidad". Esta no ha sido la primera vez que ha intentado iniciar ese proceso, también lo intentó durante los gobiernos del FMLN: "y no tuve éxito".

José Argumedo, exmagistrado de la Sala de lo Constitucional, dijo a GatoEncerrado que la Constitución debe reformarse para “cuestiones fundamentales”. En este caso, se pretende reformar más de 200 artículos, por tanto, “no son solo las cosas esenciales” y coincidió con Sisco en cuanto a que existe un amplio campo para desarrollar los valores y principios establecidos en el preámbulo de la Constitución relacionado a la dignidad humana para desarrollarlos vía interpretación o resolución, sin necesidad de tocar algunos artículos.

“Mucho más importante que hacer una nueva Constitución, que reformar, lo más importante es vivir la Constitución actual. ¿Qué quiero decir con ello? Que se cumpla, eso es lo primordial”, destacó el exmagistrado de la Sala de lo Constitucional.

Santos mencionó que una lectura superflua y descontextualizada de la propuesta de reforma constitucional podría llevar a pensar que es positiva la incorporación de nuevos derechos, pero lo calificó como “una trampa”, porque se han modificado varios artículos de la Constitución que resultan preocupantes para varios abogados especialistas consultados por esta revista. Además, criticó que ni siquiera se están cumpliendo los derechos que ya están consagrados en la Constitución. “¿Cómo vamos a ir avanzando progresivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos si los que ya tenemos no se cumplen?”, indicó a GatoEncerrado.

Para el presidente del Centro de Estudios Jurídicos, la mayoría de derechos que se incorporan no son realmente nuevos y tampoco es necesario reformar la Constitución para que tengan verdadera eficacia. “Te pongo un ejemplo: elevan a rango constitucional el derecho de acceso a la información, pero no necesitas tener ese derecho en la Constitución para darle verdadera eficacia; al contrario, lo han eliminado. El Instituto de Acceso a la Información Pública lo han desnaturalizado y politizado”, indicó. Para Germán Rivera no hay duda de que es importante que los derechos estén reconocidos constitucionalmente, pero resumió el problema con un dicho: “No solo importa el derecho, sino que importan los hechos”.

¿Por qué reformar?

Para Marinero, la consolidación del poder es la razón política del gobierno de Bukele para reformar la Constitución. “Es la toma completa del poder judicial que tanto le ha estorbado, solo que ahora formalizando ese control. Anteriormente lo ha hecho por la fuerza, con un revestimiento jurídico, pero ahora lo va a hacer con un revestimiento jurídico adicional, que es el que deriva del mandato constitucional”, dijo Marinero a GatoEncerrado.

El exmagistrado de la Sala de lo Constitucional explicó que la Constitución salvadoreña desde luego que puede reformarse, “y no debemos temerle a eso; pero la doctrina del derecho constitucional dice que las reformas deben de hacerse cuando de verdad tienen sentido, porque son cuestiones fundamentales”. 

Argumedo mencionó que, por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos es la misma desde 1789 y ha tenido pocos cambios, entre ellos, detener la reelección presidencial ilimitada. Con la reforma, se permitió la reelección solo por una vez, “pero tienen periodos presidenciales cortos, de cuatro años”, recordó el exmagistrado.   

Bajo este criterio, Marinero no cree que exista otra razón fundamental para promover una nueva Constitución más que la simbólica política, “la de la semiótica del poder, de la narrativa del propio gobierno, que envía el mensaje que se distancia del pasado que tanto ha renegado; un nuevo inicio, una refundación; la nueva Constitución que son las nuevas reglas del juego político, las nuevas reglas de organización del Estado y del poder, que sirven perfectamente para decir, tanto a sus bases como a actores externos, ‘soy completamente distinto a lo anterior y aquí está la prueba’”. En resumen, para utilizarla como bandera de campaña del 2024, para que la población le vuelva a dar mayoría absoluta en la Asamblea Legislativa.

Ulloa prefiere no responder

Esta revista solicitó una entrevista con el vicepresidente Ulloa el pasado 26 de octubre. El 4 de noviembre, su encargado de prensa, respondió: “el Vicepresidente anda fuera del país, pero me dijo que me enviará las preguntas y él con gusto responderá por escrito”. GatoEncerrado envió una lista con preguntas sobre las reformas a cláusulas pétreas y el proceso de elaboración de la propuesta, pero hasta la publicación de esta nota no hubo respuesta.

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